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2025-04-05 15:10:54

[52]解释循环的方法论被贝蒂称为意义关联准则,这一准则为一切精神科学共有,并非诠释学特有。

考夫曼在这两本书中对类比2的图式表述略有不同,在后书中(1997年)均用实线,在前书中(1999年)均用虚线,且横虚线是单箭头的,即从F1到F2。这种对法律方法含义及体系的界定,目的在于纠正以往法律方法研究重规范轻事实的倾向,同时在于减少许多方法用语含义不清带来的交流困难。

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仍以前述硫酸案为例,由于不能直接适用刑法第297条这个规则,首先,法官可以联系到这个规则通过前理解去假设硫酸应当是武器一类的东西(设证)。反之,依据立法者的意图限制法律规范的涵盖范围便是字义的限制解释,依据法律的客观目的限缩法律规范的适用范围便是目的论限缩。前引[12],Kaufmann书,第54页。法律真实论说的事实并非一定是引起实体法上法律结果的法律事实,而只是合证据法和程序法的事实(证明事实),它们可能引起法律结果,也可能不引起,证明事实不等同于法律事实。这些方法包括:客观目的探究,法律修正、正当违背法律,法律补充、反向推论等建构大前提的特有方法。

相应地实际上存在两个层面的演绎,如在前述硫酸案中,确立硫酸是法律大前提中的武器是前提性结论之演绎(演绎I),认定乙构成非法携带武器参加集会罪是判决性结论之演绎(演绎11): 演绎1 前提性结论。法律论证的目的在于找到木同阶段的命题和结论的正确性和可接受性。尽管法律论证理论也曾遭到法学和哲学界人士的某些批评和反驳,尽管这个理论本身在解决复杂的法律问题(特别是有关法律的道德评价之类的实质哲学问题)方面还存在着应用的局限性和具体方案上的缺陷,但它代表着一种发展的方向,一种在实在法之实践问题上寻求多知识进路、多学科方法之研究论证的努力方向。

再加上法律不能避免价值评判或道德评价,所以法律论证的前提不可能是现有法律的命题或毋庸置疑的公理,而是有待确证的论题。法律家对法律的批评首先应当是"体系内的"批评,实在法为法律家提供了思考的起点和工作的平台,但同时也限制了法律家提问的立场和问题思考的范围。4)实在法之立法技术尚不能满足法律体系之"计划圆满性"要求,因此在实在法秩序中可能还存在如下的问题:a)法律规则(规范)及法律语言多少有其意义的"波段宽度"(Bandbreite),具有一定的模糊性,或者如英国法学家哈特(H. L. A. Hart, 1907-1992)所说:法律概念有其核心意义(core meaning)和开放结构(open texture)。每一部目包括一系列同类的事例,如"比较部目"、"通用部目"等。

"--这对抽象法学理论而言决不简单是一个姿态的选择,毋宁说是理论生命力再造的必然要求。某些杂志还出版了法律论证理论的研究专号。

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埃维里那oT. 菲特里斯把这些领域的论证理论研究大体上分为3个进路:(1)逻辑的进路。故此,法律论证也被当作法律逻辑的内容,属于法学方法论或法律决定的理论,而不是当作法律论证理论本身来对待。以萨维尼(Friedrich Carl von Savigny,1779-1861)为代表的德国历史法学派和以奥斯丁(John Austin,1790-1859)为代表的英国分析法学派属此种努力的两股有影响的力量。1971年,国际法哲学-社会哲学协会(IVR)在比利时首都布鲁塞尔召开第五届世界大会上将"法律论证"作为大会的议题,此后法律论证理论就成为各种国际和国内法哲学学术研讨会的主题,一大批法学家在此领域进行开拓性的研究,取得了令人瞩目的成果。

在这个愈来愈"缺乏根据的时代",法律论证理论的雄心和细密严谨的论证作风无疑为法学(尤其是抽象法学理论)的重振旗鼓带来了一线希望。这个关系只能在法律制度的包容性理论中获得。与此相适应,在德国、奥地利、比利时、荷兰、北欧诸国,法律论证理论也已经成为一个强势的法哲学研究方向。任何法律决定(或主张)的说服力或可接受性均取决于证成(justification)的质量。

阿列克西的法律论证理论一经发表,不仅受到法学界的注目,而且也引起哲学界(包括伦理学界)的兴趣。在这个时期,一批研究成果得以出版:例如,霍洛维茨(Horovitz)于1972年对法律形式逻辑和非形式逻辑作了概括的考察,卡里诺夫斯基(Kalinowski)在同一年发表对法律逻辑之不同进路的研究,施特鲁克(Struck)在1977年出版专著,讨论不同的论证模式。

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换言之,法官在判决中仅仅罗列案件的事实和法律规则是否就行了呢?他或她还要不要解释为什么一个法律规则可以适用于某个具体的案件?法律规则的解释怎样才能以令人接受的方式加以证成?在法律证成的语境中,如何看待法律规则、法律原则和一般道德规范及价值之间的关系?与其他法律措施的证成相比,法官判决还有没有一些特殊的规范?这些问题都涉及法律判决应当满足的普遍和特殊的法律理性(合理性)标准。那么,到底什么是论题学呢?有学者从3个方面对此加以解释:(1)前提寻求之技术。

应用此程序的目的在于:由各种不同的方向使问题的讨论开始进行,最后能够发现问题在理解上的脉络关联。于是,有些人以官方法律家自居,收敛起理论批判的锋芒,将全部的注意力和学术兴趣置于对官方现行政策及意图的说明和诠释,力图将政治与政策学术化、知识化。" 总体上看,当代所兴起的法律论证理论具有如下特点: 1)法律论证理论不回避实在法的实践问题。这样,抽象的法学理论就由立法定向转向司法定向。在阿列克西看来,法律论证总是与一定的证立程序相关联,所以在这个意义上,他把自己的论证(论辩)理论称为一种"实践正确性的程序理论"(a procedural theory of practical correctness)。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性,同时也致意于:在具体的细节上,以逐步进行的工作来实现'更多的正义'。

假如我们说,法律体系是一个如同几何学或代数式的公理体系(axiomatics system),就像潘德克顿之概念法学家(如B. 温特沙伊德)那样把法律的应用简单地视为概念、命题之数学演算,那么这样的法学就是"公理取向"的。二、返观实在法:抽象法学理论面临的选择 上已述及,职业法律家在处理法律问题上的方式是独特的。

有了这个通过成文法典之质料表达的体系,法官们只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念,就可以得出解决一切法律问题的答案。同时,该理论还提出了各种"内部证成"和"外部证成"规则及形式构成的"法律论证理论"。

应该承认,在历史上,法律知识与其他知识体系的阻隔既限制了法律家的视野,也导致法学外的知识人思考的偏狭。所谓返观,只不过是要求抽象法学理论放弃逃避实在法、逃避问题的心态,放弃以制造"贫血的概念体系"为旨趣的理论努力。

……目前,法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前台。这种进路强调形式的有效性作为法律论证之理性(合理性)的标准,并且运用逻辑的语言来重构法律论点。反过来说,实在法均具有"暂时性"和文化多元的特质。相反,它将抽象法学理论的视角从法律形而上学的玄思转向对实在法问题、尤其是司法判决问题的研究。

然而,法律一旦涉入价值评判,那么有关法律问题的争辩则必然会陷入哲学家汉斯o阿尔伯特(Hans Albert)所称的"明希豪森-三重困境"(Muenchhausen-Trilemma):无穷地递归(无限倒退)。在英国,实践理性的再发现,推动了法律规范、法律制度、法律推理、法与道德等问题的理论探讨,形成了新的法学研究思潮。

一般的知识人若不懂得法律的专业知识,那他们对法律的学问就只能止步于隔窗窥室,而法学外的法学要经由此一知识厅堂建造法律体系的大厦,并且实际地影响政治-法律制度的建构则无异于痴人说梦。进入20世纪80年代以后,法律论证的研究包括更为广泛的话题、进路、观念和原则,涉及的领域有法学理论、立法程序、法律过程、法官裁决程序等。

面对实在法,抽象法学理论的姿态有时是极为尴尬的。尽管有的学者(如阿列克西)不赞同论题学法学(Topische Jurisprudenz)的方法,批评该理论"轻视法律、教义学和判例的重要意义,不足以深入分析论述的深层结构,不足以使讨论的概念精确化" ,但我们仍不能否认法律论证理论的问题意识是"论题取向"的。

d)在特定的案件中,所作出的裁判可能背离规则(规范)条文的原义。因为在某些学者看来:"判决就是将法律概念作为(数学)因数进行计算的结果。上已述及,19世纪占主导地位的是立法定向的法学理论。因为任何法律的决定或决策(无论是立法决定还是司法决定)都必然涉及当事者的利益,故此作出决定者必须为自己的决定提出足够的理由,以增强其说服力或可接受性。

c)实在法律规则(规范)存在规定上的漏洞,即:现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则(规范)加以调整。他于1978年出版的《法律论证理论》,系其进入学界的成名之作,也是其后来有关基本权利、法与道德之关系、规范理论和正义论研究的奠基性作品。

正因如此,德国法学家基尔希曼(Julius Hermann von Kirchmann, 1802-1884)早在150多年前就看到:即使像罗马法这种形式化程度很高的法律体系也"始终贯穿着矛盾和冲突,贯穿着僵化的形式与变动的现实之间、严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立"。因为从形式逻辑的标准来衡量,法律秩序在微观的观察中,乃具有精确性和有意义性的不足,有所使用的法律命题和用语之重叠和逻辑上的缺陷。

譬如,法官在其判决中赋予立足点,其判决必须充分地证成才能使涉案的当事人、其他法官乃至整个法律共同体加以接受。故此,抽象法学理论对制度实践的"注解"在不同的历史阶段又有不同的形态,反映出不同的利益-兴趣定向。

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简介:[52]解释循环的方法论被贝蒂称为意义关联准则,这一准则为一切精神科学共有,并非诠释学特有。

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